修订后的刑法第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条之规定定罪处罚。”根据这一规定，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当以贪污罪定罪处罚。在理解和适用这一规定时，我国刑法学界和司法实务界均存在严重分歧。有的同志认为，贪污罪在主观方面必须出于非法占有公共财物（归己所有）的犯罪目的，在客观方面必须以作为方式实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公的，如果行为人已经以积极的作为方式将礼物非法占为己有，构成贪污罪自无疑议。但是，如果行为人只是未按照国家规定限期上交应当交公的礼物，例如只是将接受的礼物存放在办公室，没有限期交公处理的，则难谓行为人主观上具有非法占有公共财物的犯罪目的。因此，这些同志认为，刑法第394条的规定存在重大缺陷，在立法对此作出修正前应当对该条文进行限制解释。对国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当具体情况具体分析，不能一概以贪污罪论处。对于行为人已经将礼物非法占为己有，并且数额较大的，应当以贪污罪定罪处罚。对于不按国家规定限期上交但未将礼物非法占为己有的，则不能以贪污罪论处。我们认为，国家工作人员接受礼物按照国家规定应当交公而不交公能否构成贪污罪，涉及对贪污罪基本构成的全面、准确的把握。对贪污罪基本构成的误解必然导致对国家工作人员接受礼物应当交公而不交公的行为的定性错误。　   　

　　本文拟结合对贪污罪基本构成的重新诠释，对国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物应当交公而不交公行为之构成贪污罪进行法理分析，以论证刑法第394条之规定，并就刑法解释的方法和规则略陈管见。オ　   　

　　一、贪污罪基本构成之重新诠释　  　

　　根据我国刑法的规定，我国刑法学通说认为，贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是国家工作人员和其他受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。犯罪主观方面必须出于故意，并且具有非法占有公共财物的犯罪目的。犯罪客观方面必须实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵犯的客体是双重客体，即同时侵犯了公共财物所有权和国家工作人员公务行为的廉洁性。笔者认同通说所描述的贪污罪的基本构成特征，但认为对其中主观要件和客观要件的内涵有进一步诠释、分析的必要。　 　

　　（1）贪污罪的主观要件——意图永久排除权利人对公共财物的所有权   　

　　通说认为，贪污罪的主观方面必须出于故意，而且必须具有非法占有公共财物的犯罪目的。在犯罪目的内涵的具体表述上，除通行的“非法占有公共财物”外，尚有“将公共财物非法占为己有”和“将公共财物非法所有”等不同提法。

在民事法律关系中，“非法占有”、“非法占为己有”和“非法所有”具有不同的法律内涵。在民法上，占有是指对物的事实上的控制。对物的占有分所有人占有和非所有人占有。所有人占有是所有权人在事实上控制属于自己所有的财产，直接行使占有权。非所有人占有则指非所有权人在事实上控制属于他人所有的财产。非所有人占有依据占有的根据是否合法，又分合法占有和非法占有。合法占有是非所有人根据国家法律规定或者所有权人的授权而控制所有人的财产。非法占有则是非所有权人既无法律根据又无所有权人的授权而在事实上控制他人的财产。非法占有根据其主观意图，又分善意占有和恶意占有。善意占有是非所有人不知道或者无须知道其对物的事实控制为非法的占有。恶意占有则是非所有人知道或者应当知道自己对物的事实控制为非法的占有。

很显然，作为贪污罪主观要件的“非法占有公共财物的犯罪目的”，指的是恶意占有，即国家工作人员作为公共财物的非所有人，知道或者应当知道自己对公共财物的控制为非法，并且希望控制公共财物的犯罪心理态度。所有即所有权，指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其中，占有权是对财产的事实上控制的权利，使用权是按照财产的性能和用途对财产加以利用的权利，收益权是收取财产所产生的利益的权利，处分权是对财产的事实上或法律上的命运处理的权利。占有权、使用权、收益权和处分权既可以由所有人本人行使，也可以由非所有人依照法律规定或按照所有人的授权合法行使。从严格的法律意义上讲，所有权是所有人依法取得的一种物权和对世权，对同一财产来说，不存在与合法所有（权）相对立的非法所有（权）。台湾学者即指出：“所谓不法所有，系指无所有之原因者而言。是以擅自处分自己持有之他人所有物，或变易持有之意为所有之意，而迳为所有人之行为，虽行为之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，即与此要件相符。”亦即所谓“非法所有”仅仅指的是对他人财物进行非法占有、使用、收益和处分的行为。而所谓“非法占为己有”则是介于“非法占有”和“非法所有”之间的一种行为样态，它既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为。　

在民事法律关系中，就权利人而言，“非法占有”、“非法所有”、“非法占为己有”具有上述内涵差别。但是，刑法调整和规制的是犯罪行为，刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪行为中获得了什么利益。评价一个行为是否构成犯罪，不是看行为人本人从中获得了什么利益，而是看行为给权利人造成了什么危害。有的行为即便没有给行为人本人带来任何好处，甚至可能对行为人本人造成损害，但只要该行为损害了他人的合法权利，对社会造成了危害，因而符合刑法的明文规定的，即构成犯罪。犯罪的实质就是危害社会的行为。从刑法思维的这一基点出发，在侵犯财产犯罪中，尽管非法占有他人财物、将他人财物非法占为己有或者将他人财物非法所有三种行为样态于犯罪行为人具有不同的意义和内涵，但三者都以行为人对他人财物的事实上的非法控制为前提。就权利人而言，一旦自己的财物被他人非法控制，即意味着其对物的所有权受到了侵害，亦即丧失了对该财物进行占有、使用、收益和处分的权利。因此，“非法占有”、“非法所有”或者“非法占为己有”在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。根据这一认识，我们认为，贪污罪的主观方面原不以行为人主观上具有将公共财物非法占为己有或非法取得公共财物的所有权的犯罪目的为必要条件。只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的，换言之，只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图，即已充足了贪污罪的主观要件。　　

　　作为贪污罪主观要件的意图非法排除权利人对公共财物的所有权必须是意图非法永久排除权利人对公共财物的所有权，而不是意图暂时非法排除权利人对公共财物的所有权。这是贪污罪与挪用公款罪的基本界限所在。刑法第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”挪用公款罪并不象有的学者所理解的那样，只侵犯公款的占有、使用和收益的权利，而不侵犯作为所有权核心权能的处分权。实际上，挪用公款罪同样侵犯权利人对公款的所有权的占有、使用、收益和处分的全部权能。在公款被非法挪用期间，公款既被行为人置于非法控制、使用和收益之下，合法权利人丧失了对公款的事实上的占有、使用和收益的权利，当然也无从行使或实现对被挪用的公款的处分的权利。因此，自行为人将公款挪用之时起至归还公款止的期间内，公款权利人事实上被剥夺了对公款的占有、使用、收益和处分的全部权能。就此观之，挪用公款罪与贪污罪并无实质区别。挪用公款罪与贪污罪的实质区别在于，挪用公款罪的行为人主观上只具有在一定时间内剥夺公款所有人对公款所有权的意图，而没有永久剥夺公款所有人对公款所有权的目的。而贪污罪的行为人的犯罪目的则是意图永久非法剥夺所有人对公共财物的所有权。　 　

　　（2）贪污罪的客观要件——利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为。通说认为，贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。通说并且认为，贪污和盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等财产性犯罪一样，只能以积极的作为方式实施，不作为不能构成这些财产性犯罪。有的学者甚至认为，财产性犯罪只能由作为方式构成，这是不言自明的常识。　　

　　我们认为，常识往往只包含部分真理。一般而言，在侵犯财产犯罪中，如果行为人以他人实际控制或持有的财物为侵犯的对象，企图将他人控制或持有的财物转移至自己的非法控制之下，则必须以积极的作为方式实施刑法所明文禁止的行为，如盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等犯罪行为。但是，如果行为人以已经被行为人合法控制或持有的他人财物为侵犯对象，企图变合法控制或持有为非法所有的，则难谓只能由积极的作为方式构成。在行为人已经合法控制或持有他人财物的前提下，行为人完全可以通过消极的不作为方式实现其非法剥夺他人对财物的所有权的犯罪目的，变合法持有为非法占有，如侵占罪。在刑法意义上，作为是用积极的身体举动实施刑法禁止的危害社会的行为，即不该为而为。不作为则是有义务实施并且能够实施刑法要求实施的某种积极的行为而没有实施的行为，即应为而不为。但不作为在刑法意义上并不意味着绝对的身体静止，在不作为的场合，行为人仍然可能表现出积极的身体动作，但行为人对于其应当履行的特定作为义务却没有积极的履行意思和动作。　

以此观念分析窃取、骗取和侵吞三种基本类型的贪污罪的行为形式，我们发现，窃取型贪污罪和骗取型贪污罪只能以作为方式实施，表现为刑法禁止利用职务上的便利窃取或骗取公共财物，而违背这种禁令以秘密窃取或者虚构事实、隐瞒真相的积极方法，直接非法占有公共财物。“窃取”一词的原意即指非法将他人支配下之物秘密移置于自己支配下。而窃取型贪污罪侵犯的对象虽然是行为人自己职务行为管辖范围内的公共财物，表面上不属于他人支配下之物，但也不是直接为行为人本人所合法持有并且可以随时取与的公共财物，行为人本人尚不能自由地不受限制地合法占有，因而只有通过积极的秘密窃取行为才能实现非法占有的目的。如受委托保管国有仓库物资的保管人员虽然负有保管国有物资的职责，可以合法地控制、管理国有物资，但这种保管职责本身并不能使其合法地占有并随时取与国有物资。在正常情况下，要将所保管的物资带出，一般必须经过严格的出库检查和门卫检查。如果他企图非法占有所保管的国有物资，则必须利用职务上的便利，以积极的作为方式进行秘密窃取。骗取型贪污罪侵犯的对象原本即不是行为人合法控制或持有的公共财物，而是在他人控制或支配下的公共财物，行为人非法占有公共财物的犯罪意图则必须以积极的作为方式，虚构事实或者隐瞒真相，将公共财物从合法控制或持有人手中移置于自己控制之下。　

　　而侵吞型贪污罪则只能由不作为方式实施。其基本表现形态为行为人基于合法管理、经手或者使用公共财物的前提，违反法律规定或职务要求，对其控制或持有的公共财物，应上缴而不上缴、应支付而不支付、应入帐而不入帐，或者对追缴的赃款赃物或罚没款物应报告上缴而不报告上缴，从而变合法持有为非法占有。侵吞型贪污罪的这种不作为具有两个前提：首先行为人必须已经合法持有公共财物，即依照规定或因职务关系而合法控制或管有公共财物。如果行为人没有合法持有公共财物，未将公共财物置于自己的实际控制之下，则不可能以不作为的方式非法占有公共财物。其次，行为人必须负有限时交还公共财物的义务，如将合法持有的公共财物限期上交、限期支付、限期入帐或者限期上缴。一般说来，国家工作人员基于法律规定或职务关系而对公共财物的合法控制或持有不是绝对的，而是根据工作需要受到时间限制的。仅在工作需要所许可的时间范围内，这种控制或持有才是合法的。如果行为人超出了工作需要的范围，逾期不上交应当限期上交的公共财物，或者不按照国家规定将公共财物限期入帐或者限期支付的，则违反了限时交还公共财物的义务。当然，如果根据国家规定或职务需要，行为人可以合法地永久占有公共财物，则不存在以不作为方式侵吞公共财物的问题。如我国长期以来实行福利住房制，为了保证国家工作人员从事公务活动和生活需要，国家根据其行政级别和工龄长短等指标分配给国家工作人员相应的公房，国家工作人员有权合法地永久居住（占有），但房屋的所有权仍然属于国家。当他们调任或离退休时一般无须将所住公房限期上交国家。既然不存在限期上交所住公房的义务，当然就不可能构成以不作为方式实施侵吞型贪污罪。可见，只有在行为人已经合法持有公共财物，并且负有限时交还公共财物的义务的前提下，如果行为人拒绝履行限时交还公共财物的义务，变合法持有为非法占有，从而实际排除国家对公共财物的所有权的，才能构成不作为的贪污罪。